Revisão do Código Penal

Comentários do documento

“Projecto de Código Penal”,

de 1 de Julho de 2012

Dirigido à Comissão Parlamentar dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade da Assembleia da República

Introdução

Na sequência de comentários anteriores ao Código Penal, um grupo de organizações da sociedade civil reuniu-se para elaborar uma chamada de atenção sobre o processo de revisão deste instrumento legal, destacando apenas alguns dos conteúdos que se consideram inaceitáveis na referida proposta. Uma análise mais detalhada encontra-se no parecer já enviado em 2011 à Assembleia da República.

1. Sobre o processo de participação da sociedade civil na revisão do Código Penal em Moçambique

A sociedade civil, a nível constitucional, está resguardada dentro do contexto dos direitos fundamentais relativamente ao direito de associação, mas também pelo reconhecimento de tratados de direitos humanos, à escala internacional, continental e regional (SADC), de que Moçambique é Estado Parte. Deste reconhecimento decorrem direitos e deveres por parte da sociedade civil no que respeita a trabalhar, velar e resguardar, junto ao Estado, o cumprimento do princípio central dos direitos humanos na legislação, em primeiro lugar, e em todas as instâncias da sociedade. Referimo-nos concretamente à igualdade positiva e/ou igualdade real, que só se pode concretizar quando tomados em conta os princípios que a materializam: os princípios de igualdade na diferença, de responsabilidade do Estado e de não discriminação (Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, CEDAW).

A Subcomissão de Reforma Legal para o Código Penal foi criada em 1998, tendo em 2007 sido apresentada uma proposta pública que colheu algumas observações. Entretanto, só a 2 de Julho de 2011, sem consulta, pelo menos com organizações da sociedade civil que actuam na área dos direitos humanos, a UTREL (Unidade Técnica de Reforma Legal) entregou à Assembleia da República (AR) uma proposta designada “Código Penal Revisto e Renumerado”, depois de submetido à apreciação do Conselho de Ministros. Importa salientar que este processo não teve também o envolvimento de magistrados judiciais e do Ministério Público, ou de instituições académicas.

Todavia, vários sectores procuraram desde o início participar de forma activa na revisão do do Código Penal, como é caso das organizações que subscrevem a presente nota, que fizeram chegar primeiro à UTREL, em 2010, e depois à AR, em 2011, um documento com comentários e críticas à proposta de revisão do CP. Não houve nenhuma reacção ou resposta.

A 1 de Julho de 2012, o Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade, da Assembleia da República, assinou uma nota que introduz uma nova versão do Código Penal, designada “Projecto de Revisão do Código Penal”.

Em finais de Julho de 2012 a Comissão Parlamentar dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade da Assembleia da República anunciou o programa para as Primeiras Jornadas Parlamentares Temáticas de 2012 – Revisão/Reforma do Código Penal , que decorreram de 1 a 9 de Agosto, em todas as capitais provinciais, com o objectivo de “auscultar e colher subsídios sobre a intervenção mínima do direito penal na vida do cidadão, onde a liberdade deve ser a regra e a prisão a excepção, por forma a humanizar cada vez mais o direito penal”.

Importa contudo destacar que, apesar da intenção apresentada de “auscultar e colher subsídios…” as Jornadas Parlamentares realizadas na cidade de Maputo, no dia 3 de Agosto de 2012 excluíram a participação de algumas organizações da sociedade civil que actuam na área dos direitos humanos, que não foram convidadas. Por outro lado, nesta sessão, houve uma grande insatisfação por não se terem obtido respostas ao não terem sido permitidos questionamentos, pois, como foi referido no início pelo Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade, da Assembleia da República, “Não coloquem perguntas, só dúvidas metódicas”. No final, esta Comissão estipulou como prazo para a entrega de propostas o dia 15 de Agosto de 2012. Pelo que ficou entendido, esta foi a única oportunidade para debater o Código Penal, um instrumento legal da máxima importância. Está-se a decidir assunto de tamanha importância à porta fechada, e com tempo de reflexão e busca de consensos de forma tão limitada e breve.

As organizações da sociedade civil que actuam na área dos direitos humanos consideram que a forma como tem decorrido o processo de Reforma do Código Penal tem sido excludente, não permitindo a efectiva participação dos vários sectores da sociedade na discussão deste instrumento legal, como ficou claro perante a ausência de resposta aos questionamentos colocados pela sociedade civil ao longo deste processo. Primeiro, da parte do Governo, que aprovou a versão entregue em 2011 à AR, sem nehuma consulta pública. Segundo, por parte da AR, que inicia e encerra o seu processo de consulta ao nível com sessões de debate que, no caso da cidade de Maputo, duraram cerca de 3 horas apenas.

Consideram igualmente que a proposta de revisão do Código Penal recentemente apresentada pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade da Assembleia da República, contém graves violações dos direitos humanos que atentam contra os princípios que norteiam a Constituição de Moçambique, para além de sérias inconsistências ao nivel jurídico.

Face a isto, propomos que o documento de revisão do Código Penal continue a ser trabalhado, e que não seja discutido na próxima sessão da AR, a ter lugar este ano, para permitir maior consulta, por um lado, e melhorias na redacção da própria lei, por outro lado.

A ser aprovada esta proposta, e porque esta revisão do Código Penal foi apresentada no contexto da revisão da legislação sobre corrupção, propomos que o Conselho de Ministros envie com a maior urgência à Assembleia da República a proposta de revisão da Lei nº 6/2004, de 17 de Junho, que foi debatida publicamente em todo o país, a fim da mesma ser submetida à apreciação na próxima sessão do Parlamento.

2. Sobre a Bigamia

No projecto de revisão do Código Penal, assinado pelo chefe da Comissão Parlamentar dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade, da Assembleia da República, a bigamia permanece penalizada, em consonância com o tipo de crime que representa.

Todavia, em pelo menos duas ocasiões, membros do Parlamento foram para a imprensa apresentar outras propostas de mudanças não constantes do projecto de revisão divulgado junto à sociedade civil. Referimo-nos concretamente a:

• Noticiário das 20 horas, da STV, do dia 1 de Agosto de 2012 – o Dr. Teodoro Waty, presidente da referida Comissão do Parlamento, referiu que não haverá penalização para quem cometa o crime de bigamia, e que a única sanção será o não reconhecimento da segunda união e a sua anulação.
• Noticiário do mesmo dia e à mesma hora, na TVM, a deputada Ana Rita Sithole interveio no mesmo sentido.

A justificação que ambos usaram para explicar essa proposta de alteração da lei era a de que se devia compatibilizar a lei com as tradições.

Antes de mais, em relação a este argumento, cabe citar o artigo 4º da Constituição da República, sobre o pluralismo jurídico, que refere: “O Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em que não contrariem os valores e os princípios fundamentais da Constituição” (sublinhado de nossa autoria). Alguns destes princípios fundamentais dos direitos humanos é o da igualdade, não discriminação e universalidade (Artigo 35º, Princípio da universalidade e igualdade; Artigo 36º, Princípio da igualdade do género).

Perante isto, o que se está a querer dizer é que é preciso a todo o custo valorizar a tradição mesmo que ela colida com direitos fundamentais que o Estado moçambicano garante aos seus cidadãos? Não se compreende e é inexplicável a posição destes dois deputados.

Por outro lado, há manifesta confusão entre o que é poligamia e o que é bigamia. A poligamia constitui matéria não legislada e, portanto, não configura nenhum crime. Portanto, “os nossos pais e os nossos tios”^[1] não correm o risco de virem a ser penalizados por viverem em uniões poligâmicas. No entanto, o Estado, através da Constituição e de outra legislação, como a Lei da Família, promove uma concepção de família baseada na igualdade, na solidariedade e na entreajuda.

Quanto à bigamia, ela é um crime porque implica a prestação de falsas declarações: pelo Artigo 30º, nº 1, alínea c), da Lei da Família, sobre os “impedimentos dirimentes absolutos”, declara-se que constitui impedimento para a realização de casamento “o casamento anterior não dissolvido religioso, tradicional ou civil, desde que se encontre convenientemente registado por inscrição ou transcrição conforme o caso”. Portanto, só comete o crime de bigamia quem ocultar a existência de um casamento anterior não dissolvido. Neste sentido, a despenalização da bigamia atenta contra a ordem pública e jurídica.

Talvez valha a pena relembrar que o direito penal nada mais é do que o direito constitucional aplicado, pois diz quais são as sanções concretas para a violação dos princípios fundamentais e da ordem pública. Por isso, a anulação do casamento como única medida face à bigamia é manifestamente insuficiente. A referida anulação é simplesmente um efeito civil das medidas que o Estado deve tomar ao tratar do crime de falsas declarações.

Ao criminalizar a bigamia, o bem jurídico que se pretende tutelar é a instituição do matrimónio ou o casamento monogâmico. Isto porque Moçambique adoptou a sistemática do casamento monogâmico, pelo que a preservação dessa instituição é uma forma basilar de protecção da família.

Acresce ainda o facto de que, ao deixar a bigamia de ser crime público, passa a ser um assunto cível, cabendo à parte lesada pela situação de bigamia a constituição de advogado para conseguir a anulação do casamento, acarretando custos que terão que ser por ela suportados. Ou seja, a lei estaria a deixar desprotegidos os lesados/as em caso de bigamia, fazendo recair sobre elas/eles o ónus de anulação do casamento fraudulento.

A Constituição da República, no Artigo 119º, sobre a Família, estabelece que:

1. “A família é o elemento fundamental e a base de toda a sociedade. (…)

3. No quadro do desenvolvimento de relações sociais assentes no respeito pela dignidade da pessoa humana, o Estado consagra o princípio de que o casamento se baseia no livre consentimento”.

Por seu lado, a Lei da Família, no Artigo 1º, sobre a noção de família, reconhece-a como “célula base da sociedade e factor de socialização da pessoa humana”, considerando que devem ser cultivados o diálogo e a entreajuda.

Ora, a bigamia atenta contra a necessária transparência e honestidade que devem nortear as relações familiares e dissemina valores contrários aos princípios em que se quer educar os membros da família, cidadãos e cidadãs do país.

Em conclusão, perante esta proposta, que configura um não senso jurídico que defrauda a Constituição, interrogamo-nos sobre as intenções que a suportam. Nós, organizações da sociedade civil que participamos na elaboração da Lei da Família de 2004, consideramos que esta é uma via indirecta de se chegar à legalização da poligamia. A ser aprovada a despenalização da bigamia, qual será o passo seguinte? A revisão da Lei da Família e da própria Constituição da República?

A nossa proposta é que continue a bigamia a ser penalizada, nos termos do Projecto de Código Penal na versão que foi distribuída e assinada pela Comissão Parlamentar dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e Legalidade, da Assembleia da República, a 1 de Julho de 2012.

3. Sobre a ilicitude das relações sexuais e a violação sexual

Com a previsão dos “crimes contra a honestidade” pretendia-se proteger o sentimento de vergonha e “honestidade” das pessoas, em particular da mulher ou da rapariga, tendo em consideração os padrões de comportamento sexual socialmente aceitáveis em 1886.

Aliás, no Código Penal, os bens jurídicos protegidos nos capítulos dos “crimes contra a honestidade” têm um cunho moralista, ao penalizar quem atente contra o sentimento de vergonha de uma pessoa, seja homem ou mulher (art. 391º), a quem retire a virgindade da mulher por meio de fraude (art. 392º), a quem mantenha cópula com mulher sem que com ela esteja casado (pela igreja católica) sem o seu consentimento (art. 393º) ou a quem mantenha cópula com menor de 12 anos (art. 394º).

Ora, hoje em dia, nos crimes sexuais, o que está em causa é a integridade física, a dignidade e a liberdade sexual da mulher e a protecção devida às crianças contra violências sexuais. O que não pode ser tomado em conta é o comportamento das vítimas, pois isso não diz respeito ao Estado.

No Projecto de Código Penal distribuído pela AR, o artigo 403º, sobre a violação sexual, tipifica este crime como sendo a “cópula ilícita” não consentida, o que nos leva, antes de mais, a questionar em que consistirá a ilicitude de uma relação sexual.

Como já afirmamos anteriormente, o exercício da sexualidade, quando se trata de adultos e na ausência de qualquer forma de violência ou de coerção, não é tutelado pelo Estado. Em reconhecimento deste princípio, inclusivamente, o crime de adultério (só da mulher) que constava na lei original de 1886, foi revogado pela Lei nº 8/2002.

No contexto actual, com um Estado laico, é incompreensível que se mantenha a designação de “cópula ilícita”, sabendo ainda mais que um dos efeitos é o de considerar que não existe crime de violação sexual no casamento, contrariando desse modo a Lei nº 29/2009, sobre a violência doméstica praticada contra a mulher.

Propomos que se elimine da formulação do Artigo 403º qualquer referência à ilicitude das relações sexuais e que o termo cópula seja substituído por “acto sexual via vaginal, anal ou oral”, para passar a considerar todas as formas de violação, inclusive quando a vítima é de sexo masculino.

4. Efeitos do casamento nos crimes de estupro e violação

O documento do Projecto de Código Penal, disseminado pela AR e assinado com a data de 1 de Julho de 2012, no seu Artigo 413º, sobre “Efeitos do casamento nos crimes de estupro e violação”, dispõe que o estuprador ou violador terá a sua pena suspensa ou anulada se se casar com a vítima, e se o casamento durar pelo menos cinco anos ou se este terminar por factos não imputáveis ao marido.

Vários comentários há a fazer em relação a esta disposição, o primeiro dos quais é que ao colocar-se o casamento como um factor que põe termo à acusação nos crimes de estupro e violação, o bem jurídico que se quer proteger é claramente a “honra da família” e não a integridade física e a dignidade das vítimas. Também se legitima o comportamento de algumas famílias, que em situações de estupro e violação, negoceiam com o agressor a realização do casamento entre este e a vítima, ou pelo menos o pagamento de uma “multa”, em troca do silêncio da família. É assim que não só não se faz justiça às vítimas destes crimes sexuais, como também se revitimiza quem já foi sexualmente agredido, ao determinar/obrigar que se case com o seu agressor.

Quando a vítima for menor de idade, tal como prevê o crime de estupro que enquadra vítimas dos 12 aos 16 anos, também não se percebe como é que se poderá aplicar este artigo, tendo em conta que em Moçambique, tal como em muito outros instrumentos ratificados pelo Estado, a idade núbil, nos termos do que está consagrado na alínea a), do nº 1 do artigo 30º da Lei da Família (LF) é de 18 anos. A título excepcional admite-se que o casamento seja contraído por pessoas ou pessoa com dezasseis anos, desde que satisfaça os requisitos previstos no nº 2 do mesmo artigo, que considera situações de gravidez, desde que entre as duas pessoas haja vontade de contrair casamento e a família dê o seu consentimento.

Nestas condições, admitir o casamento entre o agente e a vítima, em casos de estupro e violência, sabendo-se que a vítima poderá ser menor de 16 anos, de certa forma estar-se-á a criar uma figura jurídica que, nos termos da lei civil que regula as relações de casamento, não encontrará enquadramento jurídico.

A manter-se este artigo, está-se a reforçar preconceitos e a contradizer os princípios por que se rege a nossa Constituição, coarctando os direitos fundamentais de cidadania.

Neste contexto, propomos a supressão imediata do texto do artigo 413 da proposta em análise, por violar grosseiramente os direitos das mulheres e das meninas, e por ser um resquício de uma época em que as mulheres não eram consideradas como cidadãs de pleno direito.

5. A designação de “crimes contra a honestidade”

No projecto de revisão do Código Penal mantém-se, tal como na versão inicial de 1886, a designação de “Crimes contra a honestidade” (Capítulo IV, do Título III), onde estão integradas as agressões sexuais, ao invés de colocá-las nos crimes contra as pessoas, pois, por um lado violam a liberdade sexual das pessoas e, por outro, constituem violências sexuais contra mulheres, crianças e adolescentes.

Esta designação assenta em princípios próprios da época em que o Código Penal foi escrito, mas que actualmente já não só estão ultrapassados, como também reproduzem ideias discriminatórias sobre as mulheres, em tudo contrárias aos princípios que norteiam o Estado moçambicano.

O conceito de “honestidade” mantém, ainda hoje, duas conotações diferentes consoante se aplique a homens ou a mulheres. Por exemplo, quando se fala num “homem honesto”, a imagem que as pessoas invocam é a de uma pessoa que não rouba, que cumpre os seus compromissos, etc. Mas já quando se se refere a uma “mulher honesta”, pensa-se logo numa mulher que é fiel ao seu marido ou companheiro, que sendo solteira não tem “aventuras sexuais”, etc.

Esta polissemia do conceito de honestidade consoante se trate de mulher ou homem não é de maneira nenhuma inocente, traduz valores patriarcais e religiosos que fundam a discriminação das mulheres e que se fundam numa moral religiosa e não nos princípios de justiça e de igualdade de todas e todos perante a lei. Apesar de um conjunto de artigos terem sido revogados, em reconhecimento da laicidade do Estado (por exemplo, foi anulado o adultério como crime, pela Lei nº 8/2002, de 5 de Fevereiro), alguns conceitos, fortemente moralistas, foram mantidos, tais como, por exemplo, a virgindade feminina (Artigo 402º, sobre o Estupro) como critério para o tratamento diferenciado de meninas entre os 12 e os 16 anos.

Considerar que uma violação sexual ou outro acto de violência sexual atenta contra a “honestidade” das vítimas de sexo feminino, mulheres, adolescentes ou crianças, é aceitar a ideia de que a sua honestidade está relacionada com o seu comportamento sexual e isso é um insulto que se faz às vítimas. A honestidade dos seres humanos deve ser aferida pelas suas qualidades éticas, no trabalho, na comunidade e na família.

A designação deste capítulo indica que o bem jurídico que se quer proteger é a “honra das famílias” e não a dignidade da vítimas. Ora isto é totalmente inaceitável à luz de toda a legislação nacional e internacional, ratificada por Moçambique. Relembra-se o Artigo 18º, da Constituição da República, sobre o Direito internacional, que institui que: “2. As normas de direito internacional têm na ordem jurídica interna o mesmo valor que assumem os actos normativos infraconstitucionais emanados da Assembleia da República e do Governo, consoante a sua respectiva forma de recepção”.

Propomos a eliminação da designação de “crimes contra a honestidade” e a sua substituição por “crimes contra a integridade física e a dignidade humana”.

Estamos à disposição do Parlamento para quaisquer esclarecimentos adicionais.

Com os melhores cumprimentos.

Maputo, 14 de Agosto de 2012

Nota:

[1] Nas palavras do Dr. Waty, nas Jornadas Parlamentares Temáticas que tiveram lugar na cidade de Maputo a 3 de Agosto de 2012.